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试述公证证明的原则

发布日期:2014/9/4 10:15:43    来源:天津市北方公证处

    内容摘要:公证证明的原则是公证制度基础理论之一,贯穿于公证活动的始终, 是公证立法的基本价值取向, 是制定各项公证具体制度和规范的基础,是公证机构和公证人员办理一切公证事项的总依据。我国《公证法》及相关法规对公证证明的原则做了概括性规定,但与其他大陆法系国家和地区相比,我国对公证证明原则的规定还不完善,特别是法定公证原则苍白无力。为了充分发挥公证证明规范民事法律行为、预防纠纷、减少诉讼、稳定经济秩序的作用,有必要对公证证明的原则从理论上进行探讨与构建。
   
关键词:基本原则 法定公证 法律真实

一、公证证明原则的含义与意义

按照《中华人民共和国公证法》的规定,公证作为一项证明活动,公证证明的原则是指其效力贯穿公证法和公证程序始终的根本性规则,是对公证法所调整对象的本质和规律的集中反映。公证证明的原则, 集中体现了公证活动的本质和特征, 是高度概括的、最基本的公证活动的行为规范和价值判断的准则,是公证立法的基本价值取向, 是制定各项公证具体制度和规范的基础。确定了公证证明的原则,就可以从更深的层面更准确地把握和理解公证活动对整个社会生活所起到的规范民事法律行为、预防纠纷、减少诉讼、稳定经济秩序等特有的作用。

二、域外相关制度与规定的考察

公证制度起源于西方,也发达于西方。与西方等发达国家与地区相比,我国公证制度还很稚嫩、还不完善。因此有必要考察域外相关国家与地区的公证制度,并与我国公证制度相比较,加以研究分析,借鉴其先进经验和做法,吸取一些行之有效的适合我国国情的制度和原则,以进一步发展完善我国的公证制度。

1、法国——法定公证原则

作为大陆法系国家的法国,已成为现代公证制度最完善、最发达的国家之一。大陆法系国家公证业务领域宽、范围广,几乎涉及到所有私权领域,这也充分说明西方发达国家对私权的尊重和保护。这些国家对公证业务实行法律规定必须公证和当事人自愿申请公证相结合的原则。因此,其业务范围也相应划分为必须公证的事项和自愿公证的事项两块。具体到法国,其必须公证的范围涉及到不动产、继承、家庭财产、债权、债务、公司事务等各个领域,其必须公证的业务量占全部公证业务总量的40% 。如关于法律行为,《法国民典》第1582条第2款规定:“买卖得以公证书或私署证书作成”;关于赠与行为,《法国民典》第931条规定:“一切生前赠与行为应以通常契约的方式,在公证人前作成,并应将契约留存公证人处,否则赠与契约无效”等等[1]。在一些重要领域,公证还具有独占的地位,如房地产领域,从信息提供、法律咨询评估到契约签订、税收缴纳、代办产权登记过户等全部环节都是由而且只能由公证人操作,除非发生诉讼,否则律师等其他职业根本无法介入。而法国传统的习惯及人民对自身权利的法律保护意识又使他们对一些非必须公证的事务自觉自愿办理公证。因此,法国的公证业务就显得非常广泛,为维护法国的社会秩序、经济秩序发挥着行之有效的作用。

2、德国——强制公证原则

强制公证是德国公证制度中最具特色的制度设置,适用范围较广[2]。根据《德国民法典》、《联邦公证法》等有关法律的规定,下列行为必须进行公证:(1)特定的意思表示,如:承租人对终止合同的抗辩以及请求延长租赁关系的意思表示;保证人对承担债务的意思表示;婚姻姓氏的意思表示;直系亲属放弃对共同财产份额权利的意思表示;收养三方(被收养人、收养人、被收养人父母)的意思表示;放弃认领非婚生子女的意思表示;继承人拒绝继承的意思表示等。(2)特定的合同,如:转让现有财产或者部分财产的合同;对现有财产或者部分财产设立用益物权的合同;赠与合同;婚姻合同;继承合同;继承人出卖自己份额内的财产的合同等。(3)其它事实,如:债务人清偿债务后,若债权人声明不能返还债务证明文书,经债务人要求,债权人应当出具经过公证证明债务消灭的法律文书;土地权利及变动的公证等。

3、日本

日本公证人公证活动必须遵循的基本原则有:(1)办理公证事务的工作区域与其所属地方法务局管辖的区域范围一致;(2) 在经批准地点设立的事务所内办理公证事务,但在两种情况下可以例外:一种情况是立遗嘱人患病,在家中治疗或者住医院治疗的;第二种情况是有待公证的事实必须由公证人亲自到现场才能证明的;(3)公证人须对公证活动中所接触到的当事人情况和国家情况保守秘密,书记员也须遵守该项规定;(4)不得兼任其他公职,不得经营商业,也不得担任商业组织或以营利为目的的社团的法人代表或接受其雇用,不得兼任律师,但可以担任自治组织的名誉职务,也可以担任大学的教学职务;(5)职务回避。如果公证人是委托人及其代理人、或与受委托事项有利害关系人的配偶、近亲或共同居住的其他亲属(包括亲属关系中止后)的,需要进行职务回避,如果公证人曾经担任过委托人或其代理人的法定代理人或监护人,也需要进行职务回避[3]

4、台湾地区——自愿公证为主、法定公证为辅

台湾公证以自愿公证为主,法定公证为补充[4]。据了解,台湾地区公证在有些实体法上规定了公证事项,如《台湾民法》中规定了不动产租赁契约公证与未公证法律后果不一样,《台湾民法》第425条规定,出租人于租赁物交付后,承租人占有中,纵将其所有权让与第三人,其租赁契约,对于受让人仍继续存在。 前项规定,于未经公证之不动产租赁契约,其期限逾5年或未定期限者,不适用之。该规定也是台湾民法的一大特色,成为台湾公证业务中法律支撑的重要法条。有些虽然在实体法上作了规定,但在执行实施时也碰到不少阻力,如《台湾民法》第1661条规定,契约以负担不动产物权之移转、设定、更改之义务为标的者,应由公证人作成公证书。该规定借鉴了法国民法的规定,但遗憾的是该条款已经冻结施行。

三、对我国公证证明原则的探讨

《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》、《公证机构执业管理办法》都明文规定了“公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则”,这是公证机构和公证员在公证证明活动中所要遵循的基本原则。关于我国公证证明的原则具体有哪些,理论学说不同。有学者概括为“真实、合法、直接、法定与自愿相结合、保密、回避”的六原则[5]。现在有通说认为,公证机构办理公证事项时应遵循以下原则:真实、合法原则,依法、客观、公证原则,法定公证与自愿公证相结合原则,保密原则,使用中文和民族文字原则[6]。笔者认为,保密原则、使用中文和民族文字原则、自愿公证原则、回避原则等,是社会主义法治的基本要求,不多加赘述。结合对域外公证证明原则的考察,笔者认为,我国公证证明的原则应将重点放在以下几个方面:

1、法定公证原则

法定公证,又称强制公证或必须公证,是指法律、法规、规章规定采用公证的形式设立、变更、终止法律行为及需公证证明的有法律意义的事实、文书等,当事人必须申请办理公证,方具有法律效力[7]。通过对域外公证证明原则的考察可以发现,大陆法系国家的法定公证原则是实实在在的,是以大量的实体法为依托和保障的,而我国的现状是除《民事诉讼法》对公证的证据效力、强制执行效力作了明确规定外,目前只有《继承法》、《招投标法》、《收养法》、《担保法》、《合同法》等少量法律涉及公证事项的规定,我国的法定公证原则严格意义上讲是虚设的没有实体法的依托和保障,与实体法脱节。

实行法定公证原则对于我国是非常必要而且是大势所趋。一方面,公证作为公众认可和国际通行的诚信鉴认,其特有的公信力决定了其在规范、调整涉及这些领域的民事法律行为、规范社会秩序和经济秩序有着不可替代的作用;另一方面,法定公证可以制约相关权力部门的权力,遏制权力腐败;第三方面,实行法定公证原则,才能在公证国际惯例方面与世界接轨,发挥公证的域外作用。

实行法定公证原则的范围应限于不使用公证法律手段进行服务、沟通和监督,就可能损害公民、法人或者其他组织的合法权益,或者危害社会公共利益、国家利益的事项。如:公司事务中公司设立登记所需的法律文件、公司章程、股份(股权)转让、有关公司重大事项的股东会决议和董事会决议等。经济合同中民间借款合同、赠与合同、租赁合同等。不动产所有权的取得、放弃和不动产的转移( 转让、买卖、强制出卖、赠与) 、继承、分割、抵押、担保等。民事法律行为与协议中遗嘱、收养、寄养、认领亲子、委托书、担保书、声明书、赡养协议、遗赠抚养协议等。总之,法定公证原则的进一步明确还需要相关实体法律规定通过修改完善从而实现与公证法律制度的无缝对接。

2、真实、合法原则

公证真实性原则是指公证的对象,即公证文书所证明的法律行为、有法律意义的事实和文书的内容必须是客观存在并是真实的,或者有充分证据证明其是客观存在并真实的,而不是虚假或伪造的事实。公证真实性原则的含义源自“客观真实论”,即“认定的事实与客观上曾经发生过的事实完全一致”,公证领域一度认为“客观真实”是公证书的“本质特征”[8]。随着理论的不断发展,越来越多的学者认识到“客观真实论”的局限性,一方面“客观真实论”夸大了公证事实的可认识性;另一方面“客观真实论”忽略了公证员没有法定调查权、公证机构没有确认权的特征。基于此,“法律真实论”受到越来越多理论界人士的支持。所谓法律真实,是指司法人员在办理案件的过程中,运用证据对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认为是真实的程度。“法律真实”与“客观真实”并不矛盾,是辩证统一的。“客观真实”应是公证证明活动所追求的终极目标,公证证明活动应当努力追求客观真实。“法律真实”是在作为证明活动终极目标的“客观真实”暂时无法实现的情况下产生并发展起来的,是一种最接近于“客观真实”、最能反映事物本来面目又最易操作的证明标准,它只是强调程序和制度安排的确定性,并不排斥客观真实。相反在证明要求上也同样追求最大限度地反映案件事实的客观实际[9]

公证机构办理公证,必须以事实为依据、以法律为准绳。合法性与真实性是相互联系,密不可分的。所谓合法性,是指公证机构办理公证的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。也就是说,公证机构及其公证人员的全部活动都必须遵照法律形式。从这个意义上讲,办理公证的一切活动,都是执行法律的过程。只有按照国家法律的规定办理公证文书,才能具有法律效力。

真实、合法是公证活动中必须坚持的基本原则,真实合法是统一的,两者不能割裂开来。就某一具体的公证事项来说,两者必须同时具备,缺一不可。

3、依法、客观、公证原则

遵守法律是公证证明最基础的原则。它要求公证机构和公证人员既要在主观上做到知法用法,又要使客观结果具有合法性,也就是每个公证人员都要与时俱进,加强学习公证知识,熟悉相关法律法规,并能自如地将有关的法律法规运用到公证业务之中,更好地服务于民。公证人员按照依法原则既要遵守实体法,又要遵守程序法;既要遵守公证行业的部门法,又要遵守行业以外公证活动所涉及的其他领域的法律法规等[10]

客观原则要求公证机构和公证人员在公证证明活动中应避免受到内外部的压力与影响,独立执业,不要偏向一方损害另一方,基于法律上的认知和事实上的判断进行公证证明,最终出具符合法律效力要求的公证文书。公证人员应当亲自办理,接待各方当事人向其全面了解事实情况,审查各方提供的证明材料,通过证据发现事实,基于发现的事实,遵照法律法规进行客观性的必要审查,最终得出正当合法的公证结论。

公正原则既要求公证机构和公证人员在办理公证事项的过程中遵循平等和正当的原则,也要求公证证明的结果要体现公平和正义的精神。公证人员在公证证明活动中有义务严格地保证公正性,做到公平、平等、正当、正义。所有的司法活动都讲究公正性,根据这条原则,所有公证人员在整个公证证明活动中都应正当、平等地对待当事人,并在最终出具的公证文书里进一步体现出公平、正义的精神。

四、结语

公证证明的原则是公证机构实施公证行为的基础和法律准绳,是公证机构处理一切公证事务的总依据,是实现公证任务的重要保障,是公证活动根本性质和集中体现。每个公证从业人员都应当充分理解公证证明原则的精髓, 并在具体实践中予以准确把握和运用,这样才能真正实现公证服务于民的宗旨。

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