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赋予债权文书强制执行效力公证对维护融资安全的功能和作用

发布日期:2014/9/4 10:10:19    来源:天津市北方公证处

 

公证制度功能和作用的实现依赖于公证的法律效力,根据我国现有的法律规定,我国的公证文书基本上具有三个效力:证据效力、法律行为成立要件效力和强制执行效力。通过公证赋予债权文书强制执行效力是我国公证制度中重要的法律效力之一。具有强制执行效力的公证债权文书与人民法院的判决书、裁定书以及仲裁机构的裁决书在法理上都是人民法院强制执行的依据。所以,正确运用公证债权文书的强制执行效力,对于实现公证法律制度的目的、提高公证的公信力,节约法律成本,促进民事流转和民商事交易活动,有力地维护社会主义市场经济秩序的健康运行具有特殊的意义。

然而,在目前的司法实践中公证强制执行效力尚未得到充分的重视和发挥。本文从强制执行效力公证的制度、法律基础及效能入手,结合我市及本处工作实际,进一步论证债权文书强制执行公证以及开展债权文书强制执行公证途径和方法,实现公证法律制度的作用,使公证法律效力在司法实践和融资交易过程中发挥更大的作用。

债权文书强制执行效能论  总论

一、强制执行效力公证制度的确立和发展

大陆法系国家公证制度即拉丁公证制度,是现代公证制度的重要组成部分,该公证制度最重要的特征就是公证书的效力与法院的裁判文书相近似,公证书的证明力远高于其他书证,公证书具有强制执行效力,凡是经过公证的具有债权文书性质的文书,可不经过诉讼而直接具有强制执行效力。公证文书的强制执行力在法国、意大利、德国、西班牙等大陆法系国家的立法当中都有所体现,其做为一项特殊的债权保护制度,通过当事人以意思自治的方式约定选择实现权利的途径,敦促债务人自觉履行给付义务。

新中国的公证制度经历了创建、取消和重建的过程,做为大陆法系国家,我国于20033月加入国际拉丁公证联盟,公证强制执行效力也伴随这个过程确立并逐渐强化。1982413日,国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》,确立了经公证的债权文书具有强制执行效力,是我国公证法律制度中强制执行效力的起源;19854月最高人民法院、司法部联合发布的《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》对债权文书强制执行公证效力做了进一步说明;1991年颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》以法律的形式对公证的强制执行效力进行了确认;20009月最高人民法院、司法部发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》对债权文书强制执行效力公证进行了详细的规定;20063月实施的《中华人民共和国公证法》在部门立法上继承完善了强制执行效力公证制度;20084月实施的修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》保留了关于经公证的债权文书具有强制执行效力的内容,进一步强化了强制执行公证的法律地位。

二、国家和我市关于债权文书强制执行公证的法律和相关规定

(一)法律规定

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条:对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

2.《中华人民共和国公证法》第三十七条: 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

(二)司法解释:

1.《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释200817号):根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。

但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼;

2.《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(略);

(三)部门规章

1.《公证程序规则》第三十九条:

2.《公证程序规则》第五十五条:

3.《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后,受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》【司复(200613号】。

(四)地方规定

《天津高级人民法院、天津市司法局关于转发最高人民法院、司法部<关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知>的通知》[津高法发(20044](略)

(五)行业规范

《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》(中国公证协会20084月)

(六)地方行政规范

     《关于办理银行借款合同公证和赋予强制执行效力债权文书公证有关问题的通知》(津司公管发【199790号)

《关于对具有债权内容的调解协议办理赋予强制执行效力公证的通知》(津司通【200310号)

《关于印发《赋予债权文书具有强制执行效力及执行证书公证的指导意见》的通知》(津司公管发【200490号)

《关于认真落实赋予债权文书具有强制执行效力及执行证书公证有关规定的通知》(津司公管发【200496号)

     在上述法律规定中,民事诉讼法、公证法关于公证强制执行效力的表述是我国全国人大通过的法律之中关于公证效力的规定,具有普遍约束力;《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以司法解释的形式对公证强制执行效力进行了具体的规范和细化,是法院系统和公证机构执行和办理债权文书强制执行公证工作的具体规则;《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释200817号)规定经公证的债权文书不可诉,明确了公证强制执行效力在我国司法体系中的法律地位;《天津高级人民法院、天津市司法局关于转发最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合的通知》是我国各省、直辖市中为数不多的由当地的最高审判机关和司法行政机关对最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的转发及我市关于公证强制执行问题的具体规定,体现了我市法院系统和司法行政机关对公证强制执行效力的重视和肯定;《公证程序规则》规定了通过公证赋予债权文书强制执行效力和出具执行证书的具体条件;《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书指导意见》以行业规范的形式对办理债权文书公证及出具执行证书的操作方法做了的详尽规范。

三、强制执行效力公证法律制度的作用

随着近年来经济政策的放开,金融机构资本和各类民间资本大量涌入流通市场,伴随而来的是各类借贷纠纷逐年上升。在传统的债权保障途径中,债权人通常采取诉讼方式保护自身利益,但是,无论是金融机构还是企业、个人通过诉讼方式来主张权利,经常会遭遇到时间长,执行难的窘境,特别是在申请诉讼财产保全的时候,很多债权人因为不愿意或无能力提供财产担保而作罢,导致债权最后得不到有效保障。由此可见,诉讼程序的复杂、费时,费用的支出过高,往往成为债权人不得不面对的难题。

与通过诉讼程序实现债权相比,通过公证依法赋予符合条件的债权文书强制执行效力,具有以下显著优势:

(一)节省纠纷解决时间,提高效率

按照《民事诉讼法》的规定,适用普通程序审理的案件,审结时间为立案之日起六个月内,有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月,还需要延长的,报请上级人民法院批准。即使是在事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的情况下适用简易程序,法定的简易程序的审结时间也为立案之日起三个月内,而且也存在由简易程序转为普通程序的可能性。一审判决作出后,假使当事人不服,有权向上一级人民法院提起上诉,人民法院审理对判决的上诉案件,审结时间为第二审立案之日起三个月内,有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

由此可见,如果通过诉讼程序保障债权人利益,从起诉到取得终审判决一般需要相当长的时间,且债权人难以预测和控制,仅可预计的审理时间,最长就可达到一年以上,甚至拖上两年也不意外。而在争议前对债权文书经公证赋予强制执行效力,当债务人不履行或不适当履行时,债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行,大大节省了实现债权的时间,提高了效率。

(二)节省实现债权的费用

如采用传统诉讼程序,按照《诉讼费用缴纳办法》第13条的规定应当缴纳案件受理费,财产案件的案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额,按照比例分段累计缴纳,最高为2.5%1-10万元部分),最低为0.5%(超过2000万元的部分)。而赋予债权文书具有强制执行效力的公证按债务总额的0.3%收取费用,比诉讼收费标准要地很多。以标的金额3000万的债权为例,起诉需要缴纳案件受理费19.18万,而强制执行公证则仅需9万元,二者相比,强制执行公证节省了近50%的费用。

在诉讼的过程中,因涉及的财产价值存在争议,仍有可能导致发生保全费、评估费、担保金等费用,费用金额难以提前准确预测,这就给债权人带来加大的额外费用负担。

此外,案件受理费用遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则,债权人在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方,需要在诉讼时先预交,待胜诉后再向债务人追偿,如债务人无力支付,最终会转嫁由债权人承担。而强制执行公证所有发生的费用一般在申请公证时由债务人支付,一般不需要债权人先行垫付,也不会发生费用转嫁的问题。

总体来看,无论从费用的支付标准还是支付规则来看,强制执行公证都比诉讼要节省费用,有效降低了债权人实现债权的成本支出。

(三)维护金融安全,促进经济社会发展

一方面,在社会诚信意识上,强制执行公证首先是强化了债务人偿债的责任意识,促使在市场经济活跃的今天,债务人要增强法律意识和信用观念,自觉归还到期债款。而实践中,强制执行公证也确实促使多数债务人更自觉履行协议,以趋利避害。

另一方面,一些强制执行公证开展好的地区,当地金融机构依靠强制执行公证,实现债权的速度加快,加之保险担保风险降低,不良率减低,所以加大了本地区的贷款投放量,促进了地区经济的发展。

总之,通过赋予债权文书强制执行效力保障债权实现是一种事前预防与事后救济相结合的保障方式。既可以在纠纷发生前对债务人、担保人形成约束,敦促其按约定履行义务,也可以在纠纷发生后,避免双方当事人在诉讼过程中不必要的人力与精神耗费,以较低的综合成本解决纠纷。


我市及我处目前债权文书强制执行公证工作概况

一、天津市北方公证处债权文书强制执行公证概况

天津市北方公证处的前身是天津市公证处,是我市规模最大的公证机构。我市的债权文书强制执行公证起源于北方公证处,90年代中期,天津市中级人民法院曾在北方公证处设有专门的公证执行室,专门执行公证债权文书案件,后因法院系统对强制执行工作的规范,公证执行室撤销,但天津市北方公证处依然与我市人民法院保持着密切的工作关系,成为我市办理债权文书强制执行公证最多、与法院执行部门合作关系最好的公证机构。依据我们调研阶段的统计,近三年来,天津市北方公证处办理赋予债权文书强制执行效力公证共计10893件,与同期全市其他公证机构1493件的办证总和相比,我处的债权文书强制执行公证总量是全市其他公证机构办证总量的7.3倍多。北方公证处通过自身多年来的探索、研发及与我市各级人民法院的协调、沟通,对债权文书强制执行公证在传统做法的基础上,进行了多方面的创新工作,对传统业务赋予新的内涵,诸多创新做法也得到了我市各级人民法院的认可,总结起来主要有体现在以下几个方面:

(一)传统意义上典型的债权文书

基于借贷关系而形成的债权文书,属于传统意义上典型的债权文书。以我市各大国有银行、股份制银行、商业银行、外资银行、村镇银行、小额贷款公司等为债权主体,以《贷款合同》、《借款合同》、《按揭贷款合同》、《经营性贷款合同》等为主债务合同,以不同的担保形式的《抵押合同》、《质押合同》、《保证担保合同》为担保合同的债权文书。此类公证业务开展时间最早,业务持续时间较长,属于典型意义上的债权文书强制执行效力公证业务,而且容易操作,在法院立案、执行过程中相对比较顺畅。该类公证在我市强制执行效力债权文书公证业务所占份额比较大,我处对该项业务近三年来的年平均办证量为1500件左右。

(二)非典型意义的债权文书

随着近年来金融改革、金融创新的出现,典型意义的债权文书数量趋减,新的融资形式和融资手段不断出现,经过我们的研发和与法院部门进行沟通,对以下非典型意义的债权文书进行了研发性的业务实践。

1.基于信托关系而形成的债权文书。即将企业的收益权进行转让为债的发生依据,对其办理形成的债权文书进行强制执行效力公证。该项公证的特点在于企业将尚未取的经营收益转让进行融资,并以转让款为标的签订还款协议(债权文书),从而使双方共同受益。显而易见,它具有偿还融资的给付性质,但却又非借贷关系之债。该项公证的申请主体主要是信托公司,主要包括中信、华融、昆仑等信托公司,近三年来我处共办理该项公证20余件;

2.基于担保关系而形成的债权文书。即对担保人以所履行的担保义务为债的发生依据,对约定预期债权的债权文书经公证赋予强制执行效力。该项公证具体是指将担保类文书(主要是保证合同)中可能发生的担保人代替债务人向债权人清偿的债务,对于这个预期发生的债务,由担保人、债务人根据担保类文书中的约定,一般由双方签订一份还款协议并由公证机构赋予强制执行效力。该还款协议中涉及的债权性质是预期的、不确定的,有可能发生也有可能不发生,由公证机构在债务发生时,出具执行证书之前,通过对债权债务核实,查实债务的数额、违约情况、罚金、罚息等具体情况,在执行证书中统一表述,作为人民法院进行强制执行的依据。我处办理这类公证的近三年的年平均办证量大约在1200件左右;

3.基于典当关系而形成的债权文书,即以典当合同中约定的当票偿还为债之标的,公证机构对典当机构与当户签订的债权文书进行公证并赋予强制执行效力,并以典当物作为抵押担保。债权主体为我市各典当机构,如:万聚典当行、福信典当行、金福典当行、凯丰典当行等。近三年来我处共办理该类债权文书公证200余件;

4.基于民间借贷而形成的债权文书,这类债权文书是以非金融机构的民间资本作为融资主体进行借贷而形成债权债务关系。我国改革开放以来,民间资本不断壮大,在我国资本市场的份额逐年扩大,同时该类公证需求急剧增长。它的主要形式多以具有担保(抵押或质押)内容的《借款合同》、《还款协议》等作为债权文书。目前,我处仅对借款方能够提供抵押物的民间借款协议办理赋予债权文书强制执行效力公证,截止到20126月份办理数量为50件左右;

5.基于融资框架合同形成的债权文书,即对金融机构(主要是银行金融类机构)与融资人签订的授信合同、承兑合同、融资额度合同履行过程中产生的债务为债的标的,对该预期之债形成的还款协议赋予强制执行效力,每年数量约为20件左右;

6.基于债务重组关系而形成的,其债权人主体多为华融、信达、长城等资产管理公司,资产公司通过购买原债权人的债权,并对债务人的债务进行重组,形成债务人与新的债权人之间以债务清偿为目的的债权文书,由公证机构对该类有清偿内容的重组协议赋予强制执行效力,这类公证的数量近三年来约为10件;

7.基于融资租赁关系而形成的。融资租赁是指具有融资性质和所有权转移特点的设备租赁业务,即出租人根据承租人的要求,购入设备租赁给承租人,合同期限内设备所有权属于出租人,承租人只享有使用权,合同期满承租人付清租金后,承租人可以按设备残值取得设备所有权的一种交易方式。反映这种租赁关系的合同,称为融资租赁合同。我处一般将该合同附以租金给付协议一并赋予强制执行效力。其债务主体为各大从事融资租赁业务的公司,如:天津市设备租赁公司、天津信托公司、天津北方信托公司、成都神钢建机融资租赁有限公司、天津福克莱德机械设备商贸有限公司、柳工国际租赁有限公司等,办理数量在50件左右。

以上是对我处近年来办理的赋予债权文书强制执行效力公证工作的简要概述,这其中并不完全包括所有的公证类型,例如在建设工程合同、加工承揽合同等合同履行过程中对因非借贷关系形成的债务进而形成的还款协议赋予债权文书强制执行效力,只是这类公证数量相对较少。

随着全国金融体制改革和金融创新的不断深入和完善,新型金融架构正在形成。目前,我国国有商业银行和股份制银行在金融结构中的占比已经由改革开放前的统治地位到现在的市场份额占比不足50%。近几年蓬勃发展的非银行金融机构和非金融机构逐步成为资本市场上一般新兴力量,如:典当行、小额贷款公司、担保性融资公司、融资租赁公司等,特别是民间借贷更是有了前所未有的发展。公证行业面对眼前不断被更替的老市场和日益崛起的新兴市场,我们只有适应市场的发展,强化改革创新意识、发挥公证职能作用,最大限度地服务于资本市场的变化。

二、目前公证机构关于债权文书强制执行类公证法律服务的主要内容:

(一)出具赋予强制执行效力公证书:

1、对具有强制执行约定的借款合同、贷款合同及其项下的保证合同、抵押合同、质押合同等直接赋予强制执行效力;

2、对不具备强制执行约定的借款合同、贷款合同等增加相应条款或签订补充协议后赋予强制执行效力;

3、对不符合直接赋予强制执行效力条件的授信合同、承兑合同、典当合同、担保合同等在实质审查的基础上,指导申请人针对上述合同签订满足债权文书条件的 “还款协议”等文书,对“还款协议”赋予强制执行效力。

4、对债务人不履行或不适当履行债权文书公证约定债务的,出具“执行证书”,使债务不经诉讼直接进入法院强制执行程序。

(二)保证债权安全的其他工作:

1、帮助申请人起草、修改债权文书,提供符合债权文书条件的文书参考样式;

2、协助债权人核实、确认债务人、担保人意思表示、主体资格情况,收集相关证据,可到当事人住所现场办理公证手续;

3、协助债权人催收,指定专门工作人员与债权人共同上门催收或公证人员通过电话、传真、信函等方式催收,告知债务人、担保人发生逾期债务、违约债务可能承担的法律后果和经济损失;

4、在催收的同时,指定专门工作人员核实债务情况,做为出具执行证书的依据;公证送达催收通知等相关文书,保护债权时效;

5、协调人民法院,协助债权人的强制执行申请直接进入执行程序;

6、收集债务人、担保人的详细信息,以备人民法院和债权人处置债权使用;

7、根据债权人的委托,代办备案、登记手续;

8、为申请人提供非讼法律服务和司法建议。

三、实践中开展强制执行效力公证存在的问题

(一)在法律基础上,判断债权文书能否被赋予强制执行效力的标准不能有效统一

《最高人民法院、司法部关于赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条对公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围作了具体规定,公证机关可赋予强制执行效力的债权文书包括:借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同,赊欠货物的债权文书,各种借据、欠单、还款(物)协议,以给付赡养费、抚养费、学费、赔(补)偿金为内容的协议,以及符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。虽然法律做出了明文规定,但实践中,当事人、公证机构、执行法院对于债权文书范围的理解是不一样的。当事人理解范畴内可赋予强制执行效力的债权文书范围远远大于目前公证机构的受理范围,更加远远大于执行法院认可的范围。以担保类债权文书为例:

担保类文书是否可以赋予强制执行效力,理论界和实践界争议均比较大。司法部《关于可以出具对担保人强制执行公证文书的批复》规定:只要合同真实,合法,事实清楚,就可以按照有关规定出具对担保人强制执行公证文书。而《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定“无财产担保的租赁合同”可以强制执行,对借款合同、借用合同和其他债权文书相关的担保是否属于公证执行范围,没有规定。2003年最高人民法院执行工作办公室《关于中国银行海南分行质押股权异议案的复函》认为“追偿债款、物品的文书”不包括担保协议,公证机构对抵押协议赋予强制执行效力,不符合法律规定。

理论界也有多种不同的观点。一种观点认为,公证担保债权文书是债权文书之一种,既然公证机构赋予其强制执行效力,人民法院就应当依法予以执行。也有观点认为,一些有担保的债权均不属于公证执行范围,人民法院对赋予强制执行效力的担保债权文书裁定不予执行,并无不当。还有观点认为,对于连带保证可以出具强制执行公证文书,一般保证、抵押合同和质押合同不属于公证执行范围。

上述几种观点争议的实质在于;担保类文书是否具备“债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义以及放弃抗辩权”这一法定条件,如果担保债权文书能够具备这一条件,则公证机构有权赋予其强制执行效力;反之,公证机构无权赋予其强制执行效力。

对于上述情况,我们的观点是:任何形式的担保都是为保证债权人债权的实现而预先设定的一种救济性措施,我国担保法确立了优先保障债权的立法原则,保障债权在我国的担保立法中具有至高地位,根据这一原则,债权人的法律地位无论是在理论上还是实践上,在同等条件下都要优先于债务人和担保人,债权人的利益应当受到优先保护,但是,由于“联合通知”中未做出关于对担保文书赋予强制执行效力的规定,如果我们简单地对担保文书单独赋予强制执行效力,可能会导致对担保文书的强制执行效力在司法实践中不被人民法院认可,所以,我们在公证实践上抛开了理论上的纠缠,对于有担保的债权文书,将担保文书做为债权文书的附属文书,与债权文书一并“打包公证”赋予强制执行效力,同时,在办理公证的过程中,着重审查担保人履行担保义务时关于承担连带责任、无条件接受强制执行、放弃抗辩权利等方面的约定和意思表示,使担保人具备在实践中接受强制执行的条件和心理准备,通过债权优先的原则而适用,来保证强制执行过程的完成。实践证明,我们的做法得到了人民法院执行部门的认可,由我们出具的赋予债权文书强制执行效力公证书做为执行根据依法强制执行的案件中,有90%以上的担保人在接受强制执行的情形下履行了担保议务。

(二)法院对公证债权文书的态度

除了传统的、典型的可赋予强制执行效力债权文书的范围,法院在司法实践中对赋予强制执行效力的债权文书公证本身的一些看法和理解,与公证处有所区别,造成了具有强制执行效力的公证书在一定程度上存在执行难的问题。究其原因,主要有三:

1.有的法院执行部门不认可公证处的工作方式,实践中在执行过程中对赋予强制执行效力的债权文书中所涉及的债发生的依据、执行标的、债务的核实情况等等提出许多不同意见,并以此为理由不予执行;

2.有的法院执行部门认为本院判决书都难以执行,没有精力去执行公证文书。执行审查中债务人找个理由提出异议,法院就不予执行;

3.有的个别法院执行部门受经济利益的影响,为了收取诉讼费保护部门利益不愿执行。因此许多基层法院对所公证的赋予强制执行效力的债权文书不予执行,有的虽然可以强制执行,但是必须经过诉讼程序。

4.个别的法院执行部门不依法办事,在民讼法,公证法已有明确规定的情况下,人为地排斥以公证书为执行依据强制执行,或者强调债权文书所谓的单务性,对所谓的“双务性文书”不予以立案执行。

上述执行困难的情况在现实中普遍存在,所以对于一些标的巨大的公证事项,有经验的公证处经常在办证之前就与执行法院充分沟通,得到肯定答复后才为当事人办理公证。这种非常规化的工作流程虽然能解决个案问题,但始终是普遍开展强制执行公证业务的障碍。

(三)金融机构对强制执行效力的认知不足

虽然与诉讼相比,由公证直接赋予债权文书强制执行效力,在对金融法律风险控制过程中,具有节约司法成本,简化程序独特优势,但也必须承认,此类公证在金融机构间并未得到普遍的认同和重视,究其原因,主要体现在以下几个方面:

1.增加债务人的融资成本

因公证主要有利于维护债权人的利益,而金融机构往往不承担公证费用,反而要债务人单方支付公证费,大部分债务人在完成融资过程中投入巨大成本,心理不平衡。金融机构在贷款营销竞争中怕增加融资人成本而失去营销竞争力,所以当风险控制与业务拓展发生矛盾时,金融机构往往让位于业务拓展,各家金融机构相互争抢资源,造成有的金融机构排斥公证、边缘化公证或有选择性地办理公证。

2.金融机构对公证的认识不足

不少金融机构对公证的定位仅停留在形式上,而公证对借款合同及相关合同的真实性、合法性审查职能以及由第三方身份引申的服务认识不多。债权、债务双方往往签订合同、协议后再办公证,致使公证部门无法对借贷全过程进行深入了解,影响了对合同、协议条款真实性、合法性的判断。当合同条款出现误差时,如强制执行条款不规范,公证部门建议修改有关条款时,借贷双方往往存在畏难情绪。另外,金融机构对公证强制执行的理解不全面,往往要求公证部门在材料或条件欠却的情况下出证,影响公证书的强制执行效力。在债务风险暴露后,有的金融机构又将执行事项全盘推给公证部门,影响了强制执行的效果。

3.金融机构工作习惯与公证程序的冲突

实践中,金融机构为了保证其放款安全,通常要求在借款人签署借款合同,公证处公证赋予强制执行效力后,后再发放贷款。对些,外地有的公证处的做法是公证处工作人员在面签时不要求当事人填写日期。公证人员在制证阶段,根据金融机构贷款实际发放的时间由公证人员填写。

但是按照目前我们执行公证程序的要求,债权文书的签署日期是当事人之间的约定,不能在贷款实际发放后由公证人员填定的,该做法有可能引发借款人、担保人对公证文书效力的抗辩,而且违反了公证程序的要求,极易导致错证,假证。

(四)公证机构自身的原因

公证行业正处于不断完善发展之中,公证机构及从业人员素质参差不齐,实践中存在单纯追求利益、乱赋予、不严格、约定不全、掌握法律知识不够完整,对债权文书不能准确把握的情况,而且有的公证构较为繁琐的办证程序尚不能适应金融风险控制的要求。赋予强制执行效力公证的操作、推广实施涉及多个部门,而公证机构往往缺乏一个牵头协调部门,导致效率在很大程度上的下降。更重要的一点,公证机构与人民法院在强制执行公证的条件、适用范围、办理程序等方面观点不尽一致,对不符合条件的合同协议办理赋予强制执行公证,致使赋予强制执行效力公证预期效果大打折扣。一定程度上影响金融机构申请公证的积极性。所以要不断完善司法环境,加强公证机构与人民法院关之间的沟通配合,在较高层面上形成法院、金融管理部门、公证机构等方面操作的统一认识,各主体在强制执行文书的执行上加强沟通,建立行之有效的强制执行机制,使公证服务得到预期效果。

进一步拓展强制执行公证的设想

一、立法支持

实践探索、理论先行。实践中理论界和立法机构应给予强制执行效力公证更多的关注。

首先,建议立法机构结合《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,对可赋予强制执行效力的债权文书范围进一步明确,避免实践中因此产生的碰撞。

其次,建议提高关于赋予债权文书强制执行效力方面法规的效力等级,例如将可被赋予强制执行效力债权文书的范围写进《公证法》、民事诉讼法,或是在今后可能制定的《强制执行法》中对此做出明确规定,使其更具操作性、可行性及人民法院的执行力度。

再次,建议行业指导部门针对目前债权文书强制执行公证工作中的问题结合资本市场的实际情况,与司法机关、立法机关沟通,对现实中借款、典型的债权文书以外的情况从客观情况和法律效力等方面加以把握,及时发布行业办证指导性文件,规范公证机构的办证行为。

二、积极沟通,取得执行法院的理解和支持

 1.加强公证机构与执行法院深层次的沟通联系。可在不同范围内,开展从法律基础理论、公证实务、法院执行的司法实践等多角度的专题研讨会,重点研讨法院执行中发现的问题及公证受理环节的注意事项,特别是对不予执行的公证案例进行研究,取得公证机构和执行法院的共识,同时培养、增进执行人员与公证人员的了解和配合度,更好的推进强制执行公证工作。

 2.明确对公证执行的审查标准。执行部门明确在执行审查中对公证文书的该审查要点,依法进行执行或不执行的判断,排除对公证执行的偏见。

3.由于强制执行公证“预防纠纷、减少诉讼”的特点,实践中经过赋予强制执行效力的债权文书进入执行的比例非常低。为了统一对执行审查标准,便于沟通和开展工作,建议法院系统积极进行司法创新,指定一个具体部门管理或督办公证执行案件,便于当事人进行执行申请,避免了不同法院之间执行审查标准不一的尴尬,同时也会大幅提高法院执行的工作效率。

三、搞好宣传工作

1.结合公证执行的成功案例,在各种媒体进行大规模的宣传,增强社会对强制执行公证的认知度。宣传汇总注意此类社会性公证宣传不可能一蹴而就,必须深入持久、有计划有步骤、反复的开展。应制定宣传计划表,确定宣传的途径、方式、内容和间隔时间;

2.编写简明的强制执行公证实例选编,有针对性的对金融机构(行业管理部门、银行法务部、银行高层管理人员等)开展一对一的宣传,通过公证执行的真实故事,争取金融机构对公证强制执行效力的再认识,强化宣传效果;

3.配合业务开展,落实通过量化的方式开展宣传。首先由公证机构确定宣传内容(个人信贷、公司信贷)和宣传对象(银行、担保公司、典当公司等)的重点,将宣传工作落实到人。由公证员担任宣传员和联络员,结合业务受理情况,及时反馈宣传效果和当事人实际需求。

四、公证机构自身的准备

    1. 积极推进公证体制和机制改革,完善行业监管机制

有好的体制和机制,公证工作才能具备旺盛的生命力。目前,我市公证机构体制改革尚未全部完成,公证机构仍然存在事业单位和行政机关两种不同的性质,同业竞争尚未能站在平等的起跑线。公证行业要进一步发展,必须具备良好、统一、确定的体制和机制,灵活多样的开拓手段。而在目前的实际情况下,希望行业管理部门加大行业监管力度,创造一个公平、和谐、良性竞争的从业环境。

    2. 提高公证质量,提高公证文书的权威性、严肃性。

A.加强对受理审批环节的管理。

严格审查债权文书内容,以及当事人申办公证的真实目的,准确把握法律真实和客观真实之间的关系,严格把握债权文书的标准,把“确定债务”和“以清偿为目的作为判断”债权文书的基本标准,严格按照公证程序规则确定的三个原则和法律的基本精神办理该项业务,杜绝为了经济利益或缺乏专业知识造成的“滥赋予”、“乱赋予”现象。

B.加强对证词的表述管理和审批。

证词制作要认真严谨,真正达到法律关系明确、证书内容条理清晰、适用法律准确、公证文书表述准确,体现出严肃性和真实合法性。包括出具的执行证书,更要详细具体,事实清楚,避免法院在执行过程中的重复审查,耗损人力物力。

    3. 认真总结研究现有业务和市场需求,调研业务开拓的新方向

A.细化服务环节和措施。借鉴外地公证机构的成功经验,对现有的业务关系完善服务方式,丰富服务手段。例如围绕银行行长最关心的“存贷指标,特别是放贷率、逾期率、不良率、准备金使用”等问题,思考开拓方式和服务手段,考核服务效果等,力争形成我处在强制执行公证方面的业务特色,做到人无我有,人有我优;

B.确定业务开拓的重点方向,在充分总结现有业务的基础上,挖掘公证需求旺盛的行业和领域,凝聚有效人力物力,重点开拓。

C.结合当事人实际需求,尝试开展公证服务功能的延伸。如代理当事人办理登记、交易手续、协助或代理债务人进行债务催收等(需进一步研究,尤其是做好房管登记部门的工作)。

    4. 加强人员管理,不断提高业务能力。

要使现有人员适应业务开展的需求,做好两方面的工作:

A.合理进行岗位分工和工作安排,结合个人特点,进行岗位分工,落实工作责任和目标考核。公证机构可以制定自身的“上岗条件”和奖惩标准,将内部的业务培训、错误率与绩效考核甚至上岗条件紧密相连,强化培训效果,有效提高现有人员工作能力和水平。把有限的人力资源发挥到极致。

B.加强学习培训,切实提高公证人员的能力和水平。根据岗位性质和工作需要有针对性的重点培养,邀请法院执行部门的同志对公证员和公证助理进行专业业务培训和指导,提高公证书制作水平。

C.选编公证执行条例,将执行成功与不予执行的典型案例汇编成册,并由法院和公证机构共同撰写案例点评,对内作为学习、培训教材,对外做为宣传、拓展资料。

  

公证书有用是实现公证效力、发挥公证职能、推动公证工作发展的硬道理。公证的发展首先要建立在真正符合社会和当事人需要的基础之上。要发挥强制执行公证效力,保障金融领域的融资安全,发展公证业务,首先必须深入了解强制执行公证的效能,清醒分析现有业务开展情况。同时,必须深入实践,了解金融改革,体制创新中不断出现的新的交易方式,交易规则,交易惯例,在法律原则、法律精神及社会对公证法律服务的需求上寻找工作交汇点。我们相信,通过我们的不断努力,会有越来越多的人看到强制执行公证在维护融资安全领域巨大的功能和作用,强制执行公证也会给越来越多的当事人和机构带来融资的安全和便利,公证也会伴随这个过程,为维护经济社会的安全稳定发挥更大的作用!

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